Evlilik kurumu, tarafların özgür iradeleriyle sürekli bir birlikteliği kabul ettikleri ve bununla bağlantılı olarak birçok sonuçları olan bir kurumdur.
Sosyal, kültürel ve hukuksal birçok özelliği olan evlilik kurumunun; oluşumunu, sürdürülmesini, sonlandırılmasını ve bu kuruma bağlı ilişkilerin düzenlenmesini konu alan hukuksal kurallar kamu düzeninden kabul edilmektedir. Öyle ki, evlilik kurumunun da içinde yar aldığı kurallar, yalnızca kanunla düzenlenmemiş, aynı zamanda Anayasa tarafından da güvence altına alınmıştır. Bu kapsamda, gerek mülga 743, gerekse halen yürürlükte bulunan 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda (TMK) resmi nikâh olmadan dini tören yapılması yasaklanmıştır. TMK’daki bu yasağa aykırı eylemler, mülga 765 ve halen yürürlükte bulunan 4721 sayılı TCK’da da suç sayılıp cezaya bağlanarak teminat altına alınmıştır.
Son olarak, Anayasa’nın 174. maddesinde de, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikâh esası ile TMK’nın resmi nikâh olmadan dini tören yapılmasını yasaklayan hükmünün Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı belirtilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi (AYM) itiraz yoluyla önüne gelen ve TCK’nın, evlenme akdi olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yapan ve yaptıranlara ceza öngören hükümlerinin iptali talep edilen bir davada, dava konusu hükümleri Anayasa’ya aykırı bularak (oy çokluğuyla) iptaline karar vermiştir.2 Bu çalışmada AYM’nin anılan kararı, öğreti, yargı kararları, yargılama pratikleri ve Anayasa’ya uygunluk/aykırılık ölçütleri bağlamında irdelenecektir.
2. İNCELEME
TMK, TCK ve Anayasa’nın İlgili Hükümleri ve “Kamu Düzeni” Kavramı TMK’nın “Aile cüzdanı ve dini tören” başlıklı 143. maddesi uyarınca: “Evlenme töreni biter bitmez evlendirme memuru eşlere bir aile cüzdanı verir. Aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin dini töreni yapılamaz. Evlenmenin geçerli olması dini törenin yapılmasına bağlı değildir.” TCK’nın “Birden çok evlilik, hileli evlenme, dinsel tören” başlıklı 230. maddesinin 5 ve 6. fıkralarına göre: “Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. Ancak, medeni nikâh yapıldığında kamu davası ve hükmedilen ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.” (f. 5), “Evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.” (f. 6). Anayasa’nın “İnkılap kanunlarının korunması” başlıklı 174. maddesinin 4. bendi uyarınca: “17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü” Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz.
Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 21. maddesine göre “Bu Kanunun ve Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılmış veya değiştirilmiş bulunan kanunların maddelerine, diğer mevzuat tarafından yapılan yollamalar, o maddeleri karşılayan yeni hükümlere yapılmış sayılır.”
Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, resmi nikâh olmadan dini tören yapılmasını yasaklayan kanun hükmünün kamu düzeninden olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Türk Hukuk Lügatı’nda “kamu düzeni” kavramı: Bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan, taraflar arasındaki sözleşmelerle ortadan kaldırılamayan kurum ve kuralların hepsi” şeklinde tanımlanmıştır.3 AYM’ye göre kamu düzeni deyimi; toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade eder, bir başka deyimle toplumun her alandaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsar.4 Kamu düzeni kavramı öğretide de; toplumun önemli ve doğrudan doğruya menfaatlerini koruyan, uyulmasında ve uygulanmasında kamunun kesin yararı olan kurallar olarak kabul edilmiştir.5 Bununla birlikte, kamu düzeninin içeriği, kamu düzeninin kapsamını oluşturduğu kabul edilen temel hukuk ilkeleri, temel hak ve özgürlükler ve temel ahlak kurallarının içeriği zaman içinde ve toplumdan topluma değişir. Bunun nedeni toplumun sosyal, siyasal, ekonomik, kültürel ve ahlaki yapısında zaman içinde gerçekleşen değişimlerdir. Dolayısıyla kamu düzeni içeriği zamana ve mekâna göre değişen bir kavramdır.
ANAYASA MAHKEMESİNE (İTİRAZ YOLUYLA) BAŞVURU GEREKÇESİ
1982 Anayasası’nın 5, 10, 17, 20, 24. maddeleri ve bütünü 5237 sayılı TCK’nın 5 ve 6. fıkralarındaki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, resmi evlenme olmadan evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar ve yapanlar hakkında ceza müeyyidesi uygulanmasının Anayasa’ya aykırı olduğu, ayrıca bu kanun hükümlerinin mahkemelerce uygulanmasında aksaklıklar oluştuğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki; sanıklar “biz hep beraber oturduk birlikteliğimiz için dua ettik” dedikleri takdirde delil yetersizliğinden beraat kararı vermek gerekirken, sanıkların “evet dini nikâhımız kıyıldı” dediklerinde cezai müeyyide uygulanması aynı suçu işleyen sanıklar arasında eşitsizliğe sebep olacağı gibi, bu suçun oluştuğunun ispatının zor olduğu aşikardır. Ayrıca, Anayasa’nın kişilere tanımış olduğu özel hayatın gizliliği ve din ve vicdan hürriyeti hükümleri dikkate alındığında, bir kadın ve erkeğin birlikte gayrimeşru yaşamaları suç değilken, dini nikâh kıyarak birlikte yaşamalarının suç teşkil etmesi, kişilerin dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve suçlanamaması kuralını ihlal etmektedir. Yine Türkiye Cumhuriyeti’nde zina suç olmaktan çıkmış iken resmi nikâh olmadan şahısların dini nikâh kıymalarının suç teşkil etmesi Anayasa’nın ilgili hükümlerine aykırıdır.